Examen de la multirreincidencia en el delito leve de hurto tras la reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio

Introducción y sucesivas reformas legislativas

Tradicionalmente sancionado en todos nuestros Códigos Penales, el delito de hurto, se enmarca en el Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.

Prescindiendo de anteriores reformas, la del Código Penal de 1995, a través de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, introdujo importantes cambios, entre los que cabe destacar la derogación integra del Libro III dedicado a las faltas y sus penas, si bien algunas de ellas se incorporan al Libro II del Código reguladas como delitos leves. La reducción del número de faltas –delitos leves en la nueva regulación que se introduce– viene orientada por el principio de intervención mínima, considerando el preámbulo de dicha Ley Orgánica, que el Derecho Penal debe quedar reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad, evitando así que conductas de escasa peligrosidad lleguen a los Juzgados, los cuales, presentan elevados índices de litigiosidad especialmente, en el orden jurisdiccional penal.

Por tanto, el artículo 234 quedaba redactado como sigue:

“1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros. (Tipo básico).

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. (Tipo atenuado o delito leve).

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.” (Tipo agravado).

Asimismo, se modifica el artículo 235, que tendrá la siguiente redacción:

“1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.” (Tipo hiperagravado de hurto).

Nuevas modificaciones de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio

A continuación debemos consignar la última y más reciente reforma del delito de hurto, operada en virtud de Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

A pesar de tan extenso título, la citada Ley Orgánica “únicamente” se refiere a la modificación del Código Penal en su Disposición final sexta, que establece: 

“El apartado 2 del artículo 234 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal quedará redactado como sigue:

Artículo 234. 2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.”

En su Exposición de Motivos se señala que: “Se acomete la reforma de los delitos de hurto para dar una respuesta adecuada a los casos de multirreincidencia. La reforma resulta necesaria porque, si bien la regulación actual prevé expresamente la posibilidad de aplicar una modalidad agravada del delito de hurto cuando el autor es multirreincidente, el Tribunal Supremo considera que esta posibilidad debe reservarse para los casos en que los delitos de hurto cometidos con anterioridad superan los 400 euros, pues de lo contrario se produciría un desproporcionado salto punitivo entre la pena prevista en el artículo 234.2 del Código Penal para los delitos de hurto inferiores a 400 euros, que es una pena de multa de 1 a 3 meses, y la pena prevista en el artículo 235.1.7.ª del Código Penal para los casos de multirreincidencia, que es una pena de prisión de 1 a 3 años. Esta regulación, conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, está suponiendo que los delitos leves de hurto que se cometen de manera multirreincidente no cuenten con una suficiente respuesta penal, a pesar de que son delitos que están siendo objeto de una creciente preocupación por afectar directamente no solo al turismo, al comercio y a la economía en general, sino también a la propia seguridad de los ciudadanos. Por ese motivo, se considera necesaria una reforma del artículo 234.2 del Código Penal que permita sancionar más gravemente los casos de hurtos leves no superiores a 400 euros cuando se producen de forma multirreincidente. A estos efectos, para evitar el salto desproporcionado de pena criticado por el Tribunal Supremo, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto leve, pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal. En tal caso, sin embargo, se deberá imponer no ya la pena del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal, sino la pena del tipo básico del artículo 234.1 del Código Penal, que es una pena de prisión de 6 a 18 meses. De esta forma, se consigue dar a los casos de multirreincidencia una respuesta penal más disuasoria y ajustada a la gravedad de la conducta, sin incurrir en un incremento desproporcionado de la pena”.

Por último, no queremos dejar de consignar, aun cuando carezca de relevancia penal, pero sí a nivel administrativo, un instrumento creado en aras a facilitar la tramitación de denuncias por determinados delitos leves. Nos referimos a la Instrucción núm. 5/2020, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se pone en marcha un protocolo de denuncias “in situ”, con apoyo telemático, para determinados delitos leves.

Tratamiento jurisprudencial

La mencionada reforma operada por LO 1/2015 de 1 de marzo, introdujo como veíamos una agravación en el nº 7 del artículo 235 pero su aplicación conjunta con el artículo 234.2 dio lugar a problemas de interpretación.

En este sentido, debemos traer a colación, por su relevancia, la STS Sala 2ª (Pleno), de 28 de junio de 2017, nº 481/2017, relativa a esta cuestión y que resumimos a los efectos que nos ocupan: “El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado (artículo 235.1. 7º) que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. Pues el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (art. 235). Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.

Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia, se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados. La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.

Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.

El art. 22. 8º establece que «Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves». Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del CP. Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Es cierto que en el art. 66.1.5ª del CP también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, pero el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.”

Concluye la citada sentencia que: para interpretar los artículos. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves. Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1. 7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22. 8ª del Código Penal, sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves; esa agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem.

Tras el examen de esta significativa sentencia, es necesario igualmente traer a colación, que a raíz de la entrada en vigor de la LO 9/2022 de 28 de julio, y por parte de la Fiscalía General del Estado se ha dictado la Circular 1/2022, de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de aquella ley.

Comienza dicha Circular recordando que esa reforma a buen seguro reabrirá un debate —nunca completamente cerrado— sobre la política criminal y, más en concreto, sobre la respuesta del derecho penal a la pequeña delincuencia patrimonial de carácter habitual. Frente a quienes defienden la necesidad de ofrecer una respuesta punitiva ejemplar ante un fenómeno que consideran masivo, susceptible de generar importantes daños económicos a escala local, autonómica y nacional, así como una notable sensación de inseguridad entre la ciudadanía, no faltan quienes denuncian que este tipo de medidas frente a la multirreincidencia chocan con algunos de los más valiosos principios constitucionales y nos aproxima a un indeseable derecho penal de autor.

Tras analizar los antecedentes legislativos, continúa exponiendo la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, a raíz de la sentencia ya comentada de fecha 28 de junio de 2017, tesis consolidada a través de múltiples resoluciones posteriores (vid. SSTS 569/2017, de 17 de julio; 176/2018, de 12 de abril; 500/2018, de 24 de octubre; 579/2018, de 21 de noviembre; 155/2019, de 7 de noviembre; 550/2019, de 7 de noviembre; 691/2021, de 15 de septiembre).

Así, considera dicha Circular que, para la aplicación del delito de hurto del artículo 234.2 se exige que concurran determinadas circunstancias:

1.ª) Que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos, aunque sean de carácter leve.

2.ª) Que los delitos por los que el sujeto hubiera resultado previamente condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal y sean de la misma naturaleza que el delito de hurto.

3.ª) Que el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros. Esta condición se tendrá por cumplimentada cuando la suma de las cantidades o importe de los objetos sustraídos en relación con el delito leve de hurto imputado y la de los tres o más delitos por los que el sujeto activo ya fue condenado supere los 400 euros.

4.ª) Que los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la acumulación jurídica que permite la conversión en delito menos grave no hayan sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.

Por lo que se refiere a la relación entre la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP y la modalidad hiperagravada del art. 235.1. 7.º Código Penal, la nueva redacción ofrecida por la LO 9/2022, de 28 de julio, admite diferentes interpretaciones.

Por un lado, cabe la posibilidad de entender que el inciso segundo del art. 234.2 CP castiga sin excepción todos los supuestos en los que el autor de un delito leve de hurto hubiera sido previamente condenado por tres delitos de la misma naturaleza, siempre que los antecedentes penales resultantes de aquellas condenas fueran computables con arreglo a las reglas especiales que contiene el citado precepto y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros, y ello sin atender al hecho de que las condenas previas lo sean por delitos leves, menos graves o graves. A estos efectos, para evitar el salto desproporcionado de pena criticado por el Tribunal Supremo, en la ya mencionada sentencia, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto leve, pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal. Se prevé así que en los casos de hurtos leves o inferiores a 400 euros se aumente la pena siempre que el autor sea multirreincidente y la cuantía total de lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad, exceda los 400 euros. En tal caso, sin embargo, se deberá imponer no ya la pena del tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal, sino la pena del tipo básico del artículo 234.1 del Código Penal, que es una pena de prisión de 6 a 18 meses. De esta forma, se consigue dar a los casos de multirreincidencia una respuesta penal más disuasoria y ajustada a la gravedad de la conducta, sin incurrir en un incremento desproporcionado de la pena.

Una segunda opción hermenéutica, que es la asumida en la mencionada Circular, pasa por entender que el inciso segundo del art. 234.2 CP, al igual que el inciso primero, sólo resultan de aplicación en defecto de las modalidades hiperagravadas descritas en el art. 235 CP. En otras palabras, sólo cuando la conducta no sea subsumible en el art. 235 CP será posible acudir al art. 234.2 CP.

Reglas de actuación 

De todo lo anterior resultan las siguientes reglas de actuación:

1) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito no cuente con antecedentes penales, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.

2) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por uno o dos delitos graves o menos graves computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, con independencia de si el montante acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400 euros.

3) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves— computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, siempre que el montante acumulado por las distintas infracciones no supere el importe de 400 euros y el número de condenas computables por delitos graves y/o menos graves no sean superiores a dos.

4) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros pero el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos graves o menos graves computables a efectos de reincidencia y el montante acumulado por las distintas infracciones supere el importe de 400 euros, los hechos serán calificados con arreglo al art. 235.1.7.º CP en concurso de normas con el inciso segundo del art. 234.2 CP (a resolver en favor del primer precepto conforme a la regla de la subsidiariedad del art. 8.2.ª CP). En caso de no superarse la suma acumulada de 400 euros los hechos serán calificados conforme al art. 235.1.7.º CP.

5) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 235 CP y el responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves— computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados con arreglo al inciso segundo del art. 234.2 CP, siempre que el montante acumulado por las distintas infracciones supere el importe de 400 euros y que el número de condenas computables por delitos graves o menos graves no sean superiores a dos.

Bibliografía

1- Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, año de publicación 2018; autor D. José María Luzón Cuesta.

2- Circular 1/2022, de la Fiscalía General del Estado de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio.

3- Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental CENDOJ, Consejo General del Poder Judicial; LA LEY DIGITAL (Wolters Kluwer España SA); LEFEBVRE- EL DERECHO (Lefebvre-El Derecho SA), TIRANTONLINE (Tirant Lo Blanch SL), WESTLAW PREMIUM (Aranzadi SA).

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